La BNP de nouveau embourbée au Soudan

Jean-Pierre Dumas

Lundi 1 décembre 2025

Cette note poursuit un triple objectif : 1) rappeler, à propos de cette affaire, le contexte juridico-économique des États-Unis et le distinguer du modèle français, 2) évaluer le risque majeur encouru par la BNP dans le cadre d’un contentieux civil potentiellement extensible en “class action’’ et 3) envisager les principales lignes de défense possibles pour une institution financière confrontée à une action civile aux États-Unis sur la base d’événements survenus dans un État tiers. 

L’épée de Damoclès par Richard Westall — own photograph of painting, Ackland Museum, Chapel Hill, North Carolina, United States of America, Domaine public, 

On propose dans cette note une étude de cas sur les démêlées de la BNP avec la justice américaine concernant ses opérations au Soudan. On montre la différence entre l’affaire jugée en 2014 qui était un cas pénal, le Gouvernement américain contre la BNP et le procès ouvert en 2025, qui est un cas civil, où trois plaignants soudanais poursuivent la BNP devant un tribunal fédéral de NY. Nous introduisons le rôle central du dollar qui permet aux États-Unis d’exercer une compétence extraterritoriale sur toutes transactions effectuées dans leur monnaie. Cette caractéristiques (« privilège exorbitant du dollar ») confère aux autorités américaines un pouvoir de contrainte juridique unique au monde. 

Dans le procès actuel intenté à la BNP par des plaignants civils (“Alien Tort Statute’’), la BNP risque gros si les avocats des plaignants réussissent à constituer une “class action’, ce qui ouvrirait potentiellement la voie à des milliers de demande similaires. 

Bien que la BNP ait perdu en première instance, elle bénéficie de cartes importantes en appel, où la dimension émotionnelle disparaît au profit d’un examen strictement juridique -notamment sur la question cruciale de la causalité.

La BNP avait été lourdement condamnée en 2014 par la justice américaine à une amende s’élevant à neuf milliards, pour avoir mené, entre 2002 et 2007, des opérations financières, avec Cuba, l’Iran et le Soudan, trois pays sous embargo américain. L’infraction ne portait pas sur des violations des droits de l’homme, mais sur le non-respect par la BNP de l’embargo décrété par les Etats-Unis contre ces trois pays. 

En octobre 2025, la BNP a été reconnue responsable, par un jury civil de New York, de complicité d’exactions au Soudan. Comment la banque pourrait-elle mise en cause deux fois pour les mêmes faits? En fait, s’il s’agit du même motif, activité de la BNP au Soudan de 2002 à 2012, mais il ne s’agit pas de la même accusation, ni des mêmes plaignants, ni du même fondement juridique. 

Aujourd’hui, il y a trois plaignants attaquant la BNP et qui ont obtenu gain de cause devant un tribunal fédéral à New York. Demain, les avocats pourraient chercher à constituer une “class action’’, regroupant des milliers de victimes présumés, ce qui pourrait mettre à mal le bilan de la BNP. Il ne s’agit donc pas d’une affaire mineure qui va se résoudre naturellement entre gentlemen. 

1            Différence entre l’affaire de 2014 et 2025

A première vue, les deux affaires semblent reposer sur une même accusation : la BNP aurait financièrement soutenu, directement ou indirectement, le régime d’Omar al-Béchir. En réalité, elles sont juridiquement distinctes, tant par leur nature, leurs plaignants, que par les faits reprochés.

·      La BNP n’est pas jugée deux fois pour la même affaire. 

En 2014, la banque a été condamnée dans le cadre d’un accord pénal. Le Gouvernement des Etats Unis poursuivait la BNP pour violation par la banque des embargos américains visant l’Iran, Cuba et le Soudan, à travers des transactions en dollars réalisées entre 2002 et 2012, via des filiales, notamment suisses, qui avaient masqué ces opérations financières pour éviter les détections d’utilisation du dollar. 

Le montant total des flux incriminés était d’environ 190 milliards de dollars pour l’ensemble des trois pays concernés par les sanctions. Le Soudan n’en représentait qu’une fraction modeste (quelques dizaines de millions).

Dans le deuxième cas (2025), il s’agit de trois Soudanais vivant aux États-Unis attaquent la BNP pour avoir fourni des facilités financières au régime de Béchar et ainsi l’avoir permis de perpétrer des crimes et des dommages graves sur leurs personnes. 

Les tribunaux sont différents, dans le premier cas, c’est le Gouvernement des États-Unis qui attaque la BNP, c’est un procès pénal. Dans le deuxième cas, ce sont des plaignants individuels qui attaquent la BNP au titre de l’ “Alien Tort Statute’’ (ATS), c’est un procès civil, jugé en première instance par un jury populaire de New York et en appel par une Cour d’appel. 

Aux États-Unis (comme en France), une personne, morale ou physique, peut être poursuivie deux fois pour les mêmes faits, par des instances différentes, au pénal (État versus défendeur), une autre fois au civil (victimes versus défendeur). L’exemple classique étant celui d’O.J. Simpson acquitté au pénal (1995) (pour avoir tué sa femme et son amant), condamné au civil (1997) pour le même motif. C’est identique en France, la procédure pénale (sanction, prison, amende pénale), peut coexister avec la procédure civile (réparation du préjudice). 

L’affaire BNP versus Gouvernement des États-Unis (2014) n’a pas donné lieu à un procès contradictoire, mais a fait l’objet d’une transaction pénale (“plea agreements’’) entre la BNP et les États-Unis représentés par le Department of Justice (DOJ). Elle a dû payer une amende s’élevant à un montant considérable de $8.8 milliards due aux autorités américaines (Department of Justice, the Federal Reserve et le NY State Department of Financial Services). 

Le 24 octobre 2025, le jury civil du tribunal à Manhattan a déclaré la BNP civilement responsable envers trois plaignants soudanais et a condamné la BNP à des dommages civils consistant à leur verser un total de $21 millions de dommage et intérêt (soit $7 millions par personne). La BNP conteste l’existence d’un lien de causalité directe entre les services bancaires de type traditionnel fournis à des sociétés soudanaises et les violences que les plaignants affirment avoir subies au Darfour. La BNP considère que ce ne sont pas ces crédits qui ont permis à Omar el-Béchir d’être resté au pouvoir durant près de 30 ans, elle a annoncé son intention de se pourvoir en appel auprès de la Cour d’appel fédérale. 

2            L’épée de Damoclès

En fait, les conséquences de ce verdict sont potentiellement énormes pour la BNP (le marché avait réagi fortement au verdict, l’action BNP qui cotait €78, le 16 octobre (date du jugement contre la BNP) a chuté à €65, le 6 novembre 2025 (-17%), avant de remonter à €73.7 le 28 novembre, ce qui illustre sur le mois de novembre une forte volatilité (le titre BNP reste, sur l’année, hautement sensible au contexte financier et juridique) (Note fin avril 2026, l'action BNP quotait autour de €90). Les marchés anticipaient (et la BNP redoute) que le verdict rendu en faveur des trois plaignants se généralise à une multiplication de recours individuels de Soudanais, vivant aux États-Unis, encouragés par des avocats en quête d’honoraires juteux “contingency fees’’). « Si les plaignants ont reçu 7 millions chacun, pourquoi ne recevrais-je pas la même somme ? » Selon une estimation rapportée par Reuters (Reuters.legal/transactional/bnp-paribas-genocide-verdict-sets-stage-appeal-multiple-grounds-2025-10-22), il y aurait environ 20 000 plaignants dans la file d’attente.

• Le risque de “class action’’

Selon le droit américain, les personnes, ayant subi un préjudice similaire de la part de la même entité, peuvent se regrouper pour intenter une action en justice d’une manière collective “class action’’. Dans sa décision, le juge a bien confirmé que les trois plaignants actuels pouvaient être considérés comme représentants d’un groupe plus large “class representatives’’, ce qui maintient ouverte la possibilité que d’autres victimes soudanaises se joignent ultérieurement à l’affaire. Pour qu’il y ait “class action’’, il faut une autorisation du juge appelée “class certification’’. A ce stade, la “class certification’’ n’a pas encore été prononcée par le juge. Le jury fédéral n’a statué que sur les cas de trois plaignants individuels. Le verdict ne concerne donc actuellement que les trois plaignants, mais un recours collectif ultérieur impliquant plusieurs milliers de plaignants est possible. Ce qui explique l’ampleur des inquiétudes du marché et de … la BNP.

Maintenant que les avocats des plaignants ont gagné en première instance, on peut leur faire confiance pour insister pour obtenir une “class certification’’ de la part du juge. Pour qu’il y ait « action collective », il faut que le groupe soit nombreux et qu’il ait subi le même préjudice. 

Si le juge décidait d’accorder une “class certification’’,  cela permettrait à un groupe de plaignants de poursuivre la BNP dans une action collective unique. Si l’on estime qu’il y aurait 20 000 plaignants soudanais résidants aux États Unis et si l’on appliquait les montants de dommages et intérêts accordés aux trois premiers réfugiés soudanais à ces 20 000 plaignants, on obtiendrait un montant s’élevant à $140 milliards… ce qui ferait passer l’amende record de 2014 à un simple pourboire. Certes, il n’est pas certain qu’il y ait “class action’’, il n’est pas sûr que chaque victime obtienne $7 millions, et le nombre de 20000 est sans doute exagéré. Le montant pourrait être négocié hors jury. 

Néanmoins, divisons par deux ce montant, ça fait $70 milliards. Une condamnation hypothétique de 70 milliards de dollars équivaudrait pratiquement à la capitalisation boursière actuelle de BNP Paribas (environ 80 milliards d’euros) et représenterait un montant proche de l’ensemble de ses fonds propres de haute qualité(CET1), qui avoisinent 90 milliards d’euros. Ce qui aurait des conséquences dramatiques, non seulement pour la banque mais aussi pour le secteur financier européen, compte tenu de l’importance de la BNP dans le secteur bancaire de la zone euro. 

•     La faute originelle de la BNP

La BNP paie cher sa faute originelle. En dehors de toutes interdictions édictées par le Gouvernement des États-Unis, qu’allait donc faire la BNP dans un pays aussi peu recommandable ? Il y a non seulement une faute morale (donc non juridique), mais aussi une faute stratégique interne : une banque d’affaires, du standard de la BNP, ne traite pas, en général, avec les gouvernements corrompus de pays parias. 

La BNP a annoncé son intention d’interjeter appel pour contester le verdict donné en première instance. On peut émettre quelques hypothèses. Nous allons d’abord voir ce qu’il ne faut pas plaider. 

3            Les fausses pistes

1) La BNP argue qu’elle a agi selon les lois en vigueur du pays où se situe la banque, en Suisse, et qu’en conséquence, elle doit être jugée (par un tribunal américain) selon les lois suisses. Elle n’a pas fourni de financement spécifique pour l’achat d’armes, de matériel militaire pour le régime soudanais. La BNP n’est d’ailleurs pas accusée par le tribunal de NY à des financements d’armes. Les opérations portaient sur des facilités bancaires classiques (lettres de crédit, paiements internationaux), fournies à des entités soudanaises.

Ce n’est pas parce qu’une opération bancaire est légale en Europe ou en Suisse qu’elle est légale aux États-Unis, dès qu’une entité utilise le dollar, elle relève du droit américain. Selon le droit US, la BNP a aidé un régime coupable d’atrocités en utilisant le système financier américain. 

En outre, la BNP a été accusée de dissimuler l’identité des contreparties soudanaises (elle a modifié les messages SWIFT) dans des paiements en USD. Le tribunal aura beau jeu de dire : « Si ces opérations étaient légales, alors pourquoi les filiales suisses de la BNP les ont-elles dissimulées? »

2) Autre mauvais argument : La justice américaine pointe du doigt la BNP, est-elle sûre que seule la BNP a financé en dollar le Soudan ? Il est évident que la BNP n’est pas seule responsable de financements en dollars en faveur du Soudan. Des banques du Golfe (Qatar Investment Authority, des banques émiraties), des institutions financières asiatiques (China Development Bank, Exim bank of China), la Malaisie, des fonds souverains ont largement financé le régime d’Omar el-Béchir. 

C’est exact, mais en droit (aussi bien aux États-Unis qu’en France), c’est irrecevable. La faute des autres n’efface pas la vôtre. Le juge statue sur ce dossier, pas sur la géopolitique. En droit, la responsabilité est individuelle : le fait que d’autres États, banques ou institutions aient également financé le Soudan n’annule pas l’imputabilité reprochée à la BNP pour les transactions qui lui sont attribuées. La défense dite du “selective enforcement” — « pourquoi nous et pas les autres ?» - n’est pas recevable : le juge statue sur un défendeur déterminé, non sur l’ensemble des acteurs du système financier international.

Néanmoins force est de consater que si la BNP a été largement condamnée, les autres institutions financières qui ont généreusement financé le Soudan ne l'ont pas été. La vraie raison est géopolitique, garder de bonnes relations avec des pays pétroliers alliés des États-Unis est plus important que de bonnes relations avec la BNP et ... la France. C’est sans doute la raison de leur strabisme. Les sanctions extraterritoriales ne sont pas appliquées uniformément et la France ne pèse pas lourd (à l'époque d'Obama et à fortiori sous Trump...)

3) Enfin, l’extraterritorialité du droit américain n’est pas un argument juridique. Les États-Unis, grâce au dollar, jouent le rôle de “back office’’ du système financier international. Toutes transactions libellées en dollars, même réalisées depuis l’étranger entre banques américaines ou non américaines, transitent à un moment ou à un autre par le système bancaire américain (“US clearing’’) via les banques correspondantes à New York et tombent, de ce fait, sous la juridiction américaine. 

Si, par ex. une banque à Genève veut envoyer 10 millions USD à une banque à Khartoum ; même si l’ordre part de la Suisse et arrive au Soudan, l’argent passe nécessairement par une banque correspondante à New York, parce que le dollar est une monnaie américaine, donc son règlement final se fait aux États-Unis. Les États-Unis peuvent ainsi sanctionner des banques étrangères qui utilisent le dollar pour des activités interdites par Washington (violation d’embargos, sanctions de l’OFAC (Office of Foreign Assets Control, c’est une agence du département du Trésor chargée de mettre en œuvre les sanctions économiques et financières décidées par le Président et le Congrès). C’est un des principaux instruments de la puissance financière américaine. Dès lors, la BNP ne pouvait ignorer que le financement du commerce extérieur soudanais en dollars l’exposait à l’extraterritorialité des sanctions américaines – quand bien même ces opérations eussent été conformes au droit suisse et européen à l’époque. C’est le « privilège exorbitant du dollar».

Si les faits n’ont pas été contestés (par la BNP), certains se sont interrogés sur la légitimité pour un État d’imposer sa politique étrangère au reste du monde en utilisant la suprématie mondiale du dollar. Si la BNP avait libellé ses opérations dans une autre monnaie, il n’y avait pas, en principe, de base légale pour que le gouvernement des États-Unis poursuive la BNP. C’est l’utilisation du dollar qui fonde la compétence américaine. Au niveau franco-français et suisse, aucune règle légale n’avait été franchie (encore que falsifier des documents SWIFT pour dissimuler l’identité de contrepartie peut être considéré comme une faute grave....).

En conséquence, la défense de la BNP ne peut invoquer le risque de l’abus du système d’extraterritorialité américain, de la politique à géométrie variable du Gouvernement américain qui utilise l’arme du dollar quand ça lui plaît, qui, même s’il est exact n’est pas conforme au droit américain. L’extraterritorialité du droit américain est un instrument de puissance qui relève de la géopolitique, pas du droit. La défense doit donc se limiter à un examen juridique de la causalité - non un jugement de valeur sur l’ordre international. 

4.   La BNP a été condamnée en première instance par un jury populaire, mais elle a des cartes en main devant une Cour d’appel 

La BNP va interjeter un appel pour contester le jugement donné en première instance. On peut émettre quelques hypothèses. La BNP a deux niveaux de riposte. 1) Elle peut arguer qu’il n’y a pas de liens entre le montant prêté au Soudan et les atrocités commises par le régime d’Omar el-Bechir. 2) Si cet argument échoue, elle peut soutenir que les trois cas sont des cas isolés qui ne peuvent être érigés en cas généralisé, donc en “class action’’, autrement dit, il n’y a pas de liens communs entre les victimes. Elle veut éviter à tout prix que ce jugement devienne un précédent. La BNP va plaider pour un jugement cas par cas. (En appliquant la stratégie 2, elle confirme implicitement qu’elle a abdiqué sur son argument numéro 1).

• Lien causal insuffisant entre les victimes et les services bancaires fournis par la BNP au Soudan à cette époque

C’est ce qu’a toujours plaidé la BNP, ce ne sont pas $20 millions de facilités bancaires qui expliquent le maintien de Bechir au pouvoir pendant 20 ans. 

“Proximate cause’’ : Un des grands principes de la jurisprudence américaine est la causalité entre le dommage reproché par le plaignant et sa cause. On ne peut remonter à des causes infinies ayant des conséquences spéculatives.  Même si on peut contester, sur le plan éthique, l’implication de la BNP au Soudan à l’époque de Bechir de 2002 à 2012, il n’y a pas de liens directs entre des services bancaires internationaux fournis par la BNP au Soudan et les souffrances des exilés soudanais vivant aux États-Unis. Soutenir que cette capacité de financement aurait été une cause “naturelle et adéquate” des exactions commises (nettoyages ethniques, déplacements massifs, violences en Darfour) du fait du régime soudanais semble reposer sur des causalités ténues. Le plaignant est-il en mesure de prouver que l’opération de “clearing USD'' a contribué à son malheur ? Il y a rupture du lien causal. Le droit américain exige que la responsabilité soit proportionnée et que le lien causal soit prévisible et direct. 

Dans une économie mondiale où les flux financiers sont fongibles, il n’est pas prévisible - ni possible d’attribuer à une banque particulière la responsabilité d’atrocités commises par un régime politique, sans démonstration spécifique et directe. La défense s’adressant aux plaignants pourrait dire : « vous dites avoir été victimes des exactions du régime de Béchir, mais comment pouvez-vous en attribuer la cause à la BNP? » Ce qui est, évidemment, impossible. L’affaire du conflit soudanais est multicausale, et multifinancée.

Un génocide ne suffit pas à créer une responsabilité civile. Encore faut-il démontrer que ces plaignants ont été victimes directes, et que BNP a contribué de manière spécifique, prévisible et indispensable à leur préjudice. 

•   Utilisation abusive de l “Alien Tort Statute’’

 L’“Alien Tort Statute’’ (ATS) (adopté en 1789) permet à des ressortissants étrangers de saisir les tribunaux fédéraux américains pour des violations graves des droits de l’homme à leur encontre (torture, génocide, esclavage, piraterie et crimes contre l’humanité), ils peuvent demander réparation financière - sous réserve de compétence territoriale. 

L’ATS ne vise pas des “torts” au sens moral du terme, “Alien torts’’ signifie : délits civils commis à l’encontre d’étrangers. 

L’ATS ne permet pas de poursuivre un État, mais des individus responsables de tortures, de génocide, d’esclavage, de piraterie et de crimes contre l’humanité. Il se limite à considérer la requête des individus (vivant aux États-Unis) qui sont victimes de ces crimes. Le droit civil américain ne répare pas les crimes commis contre un peuple, mais contre des personnes. Dans cette optique individuelle, le tribunal ne condamne pas le responsable des crimes (l’État somalien dans ce cas), mais un “proxy’’ (la BNP) sur la base qu’elle a fait des transactions libellées en dollars avec un gouvernement banni. 

Ce jugement en dehors des conséquences pour la BNP peut introduire des jugements similaires contre n’importe quelles sociétés multinationales opérant dans le tiers monde (Total, Chevron, Shell, Nestlé) et peut donner des idées à tous les écologistes du monde entier qui demain, trouveront un terrain légal pour attaquer les compagnies qui, d’après eux, ne respectent ni l’environnement ni les droits de l’homme. Les tribunaux américains risqueraient de devenir des forums jugeant toute entreprise ayant contrevenu directement ou indirectement à des violations des droits de l’homme ou, pourquoi pas, ayant participé directement ou indirectement à des dommages de nature écologique. 

En France, il existe un mécanisme procédural permettant de juger sur le territoire national des personnes physiques, auteurs de crimes internationaux — par exemple, les procès intentés contre des individus rwandais réfugiés en France, tels que l’affaire Rwamucyo, jugée par la Cour d’assises de Paris pour complicité de génocide. Dans ces affaires, la procédure pénale visait une personne physique, et les victimes, constituées comme parties civiles, apportaient des éléments de preuve directement imputables à l’accusé. Le lien causal entre les actes reprochés et les préjudices subis est direct et démontré cas par cas.

À l’inverse, dans l’affaire BNP jugée aux États-Unis, si la logique est civile, le lien causal est beaucoup plus flou. Le lien de causalité allégué repose alors sur une chaîne de connexions multiples qui peut sembler un peu ténue. 

La plus haute instance judiciaire américaine, la Cour suprême, a rendu une décision (arrêt Jesner v. Arab Bank [2018]) stipulant que seules des personnes physiques et que les sociétés étrangères ne peuvent pas être poursuivies au civil sous l’ATS, tout comme c’est le cas en France. Dans la mesure où la BNP est une société étrangère opérant aux États-Unis, elle ne devrait pas être poursuivie en utilisant l’“Alien Tort Statute’’. C’est sans compter sur la capacité des avocats américains à la chicane juridique. Ils sont allés rechercher des lois du droit commun américain (complicité d’homicide) et de nouveau pour invoquer la compétence territoriale du juge sur la BNP, ils ont invoqué le fait que la BNP avait utilisé le dollar pour effectuer des transactions litigieuses; or, la BNP avait déjà été condamnée au pénal par le DOJ à une lourde peine. 

Voyant que l'argument ATS, ne s'applique pas à la BNP (société), la Cour a recherché un autre argument fondé sur « l’utilisation du dollar » certes pas comme motif d'amende, mais comme "vecteur". Or, dans ce cas (civil), l’utilisation du dollar n’a aucun lien avec le dommage. 

En résumé : L’ATS ne devrait pas s’appliquer à une société étrangère. L’argument n’est pas “consistent’’. L’usage du dollar a déjà été sanctionné en 2014. Le dollar est utilisé comme vecteur, pas comme faute. La structure entière ressemble à une construction juridique opportuniste visant à contourner Jesner. Il existe donc une faille juridique réelle, sur laquelle la BNP peut s’appuyer devant la Cour d’appel.    

Empêcher une “class certification’’

Si une “class action’’ était certifiée, de nombreux plaignants, flairant la bonne affaire, vont se présenter. Aux États-Unis, rien n’interdit aux avocats de rechercher activement de nouveaux plaignants ; mais une action collective doit satisfaire à des critères stricts (“Rule 23’’). 

Pour qu’une classe soit certifiée (“class certification’’), les membres doivent partager : 1) des faits communs (“commonality’’) ; 2)Les plaignants doivent être représentatifs du groupe (“typicality’’); 3) la causalité doit être directe et découler d’un même fait générateur (“proximate cause’’) ; 4) le procès doit être gérable par le tribunal (“manageability’’). Si une de ces conditions manque, la “class action’’ ne peut être certifiée. 

La BNP pourrait légitimement exiger que les plaignants précisent si leur maladie ou les violences qu’ils ont subies ont eu lieu pendant sa présence au Soudan (de 2002 à 2012) et si elles découlent effectivement des atrocités commises par le régime en place à l’époque. 

BNP peut soutenir que:

•   Les victimes ont vécu des histoires différentes, à des dates différentes, dans des régions différentes du Soudan.

•   Le régime soudanais a commis des crimes dans des centaines de localités, sans liens uniformes.

•  Aucun événement unique ne relie toutes les victimes de manière homogène.

Si aucun dommage commun n’est constaté, il n’y a pas de possibilité de “class action’’ (la règle 23[b] n’est pas satisfaite).

En outre, la BNP peut utiliser un argument politique : un procès impossible à administrer. 

•     Impossibilité logistique d’organiser un procès pour des milliers de personnes ;

•     difficulté de vérifier des faits remontant à 20 ans ; 

•     absence de documents administratifs fiables au Soudan ; 

•    déplacements forcés ; et 

•    décès des témoins.

Plus il y a de plaignants, plus la “class action’’ devient difficile. Donc, l’avocat de la BNP peut plaider que les conditions pour une «class action » ne sont pas réunies. 

Toute tentative de créer des “mini-classes” cohérentes bute sur la diversité des situations, l’individualisation des préjudices et l’absence d’un fait générateur commun. En démontrant cette hétérogénéité structurelle, la BNP peut ainsi empêcher l’agrégation des demandes et maintenir l’affaire dans un cadre strictement individuel.

Aux États-Unis, dans une action civile, la charge de la preuve incombe aux plaignants. Ils doivent démontrer qu’ils ont bien été personnellement victimes pendant la période concernée, et que le comportement imputé à la BNP a contribué directement à leur préjudice. Si les preuves ne sont pas irréfutables, alors la défense peut récuser ces plaintifs. La défense peut dire, « Prouvez que ces plaignants ont personnellement subi ces crimes. Prouvez que la BNP était une cause nécessaire et prévisible de leur souffrance. Sinon, l’ATS n’est pas applicable. »

•    Pourquoi la BNP peut-elle gagner son procès en appel?

On suppose qu’en première instance, l'avocat de la BNP a déjà plaidé: « Vous ne pouvez pas démontrer que les sévices subis par ces trois plaignants découlent causalement, spécifiquement et directement des transactions qui nous sont attribuées. » Apparemment, l'argument n'a pas convaincu le jury populaire ; pourquoi serait-il recevable en appel?

Parce qu’il y a, aux États-Unis, une différence fondamentale entre un jugement en première instance devant un jury populaire et un jugement devant une Cour d’appel. 

La BNP a été reconnue coupable en première instance par une “trial court’’ avec jury populaire (“jury trial’’). Dans ce cas, le jury juge les faits, pas le droit.  Le juge contrôle les règles de procédure et l’admissibilité des preuves. Aux États-Unis, la sentence est fixée par un jury populaire (pas par le juge comme en France). 

Néanmoins, cela ne signifie pas que la justice soit prononcée par "un tribunal  populaire" au sens français du terme (tribunal qui juge un État coupable de crimes de masse, qui ne respecte pas les droits de l’homme). Aux États-Unis, dans les procès civils, le jugement, la responsabilité et le montant des dommages-intérêts sont dirigés à des plaignants vivant aux États-Unis, pas à un peuple. 

Le caractère « populaire » du système américain vient du fait que le système légal américain repose sur un jury, composé de citoyens non-juristes, qui a le pouvoir de rendre un verdict (“return a verdict’’), de déterminer la responsabilité et d’attribuer des dommages et intérêts, parfois excessifs, sous le contrôle d’un juge professionnel. Donc aux États-Unis, le juge n’est pas (comme en France) nécessairement le décideur final des faits, ce sont les jurés qui tranchent la responsabilité. Néanmoins, le juge contrôle que le droit est bien respecté, il tranche les objections des avocats. Il prononce le jugement, il peut limiter, réduire les dommages. Aux États-Unis, le jury décide des faits et du montant des dommages, mais le juge reste le gardien du droit et du procès.

La deuxième caractéristique d’un jury populaire est le rôle exorbitant joué par l’avocat. Dans une affaire civile (dommages, discrimination, pollution, produits dangereux, etc.), le gouvernement ne poursuit pas, il n’y a pas de procureur (ni en première instance, ni en appel). Ce sont les victimes et leurs avocats qui engagent la procédure, d’où l’importance des avocats dans le système américain qui joue un rôle de procureur. Ils poursuivent : des banques, des laboratoires pharmaceutiques, des pollueurs, ou des entreprises. Non au nom de l’État, mais dans l’intérêt des victimes et de la société. Comme ils sont souvent payés au succès, ils portent le risque économique du procès que l’État n’assume pas. 

Dans les grandes affaires de droits humanitaires, les avocats:

• poursuivent : les banques, les multinationales, les laboratoires pharmaceutiques au nom des grands principes moraux (rôle d’un procureur); 

•  recherchent activement des victimes symboliques (souvent réfugiées aux États-Unis) pour monter un dossier recevable ;

•  rassemblent les victimes ;

•  engagent les poursuites civiles (rôle d’un procureur) ;

•  assurent la communication, la médiatisation, la mise en récit morale, et

•  négocient les compensations (rôle d’un procureur). 

En France, il n’y a pas de jurés au civil, tous les contentieux civils sont jugés par des magistrats professionnels. En France, il n’y a qu’aux Conseils des Prud’hommes que les juges sont non-professionnels, élus par les partenaires sociaux, ce ne sont pas des jurés tirés au sort. 

Devant un jury populaire, l’argument de la « causalité directe » n’a pas fonctionné, parce que les exigences de la causalité sont très faibles en première instance. Le Jury n’est pas obligé d’établir une causalité directe entre les faits et son auteur (la BNP). En première instance, il suffit que le jury soit convaincu (intime conviction ?) que les financements de la BNP aient permis au régime de maintenir sa capacité de nuisance pour emporter la décision du juge. Souvent, l’émotion l’emporte sur la rigueur juridique. Face à des récits terrifiants, il est facile d’attribuer la cause des crimes à l’agent présent dans le box des accusés, a fortiori quand c’est une banque. 

Les avocats des plaignants ont plaidé pour une causalité diffuse : les prêts en dollars ont permis l’exploitation du pétrole, ces ressources ont permis d’acheter des armes, ces armes sont la source des massacres. C’est une logique qui est sans doute convaincante au niveau moral, mais pas au niveau juridique. 

L’appel aux États-Unis n’est pas un second procès, la Cour d’appel “Court of appeals’’n’entend pas les victimes ni les témoins. Elle ne réexamine pas les faits ni les témoignages, elle examine uniquement l’application du droit, et la procédure. Elle ne lit que les dossiers (témoignage des plaignants, minutes du procès, plaidoiries des avocats). Pas de présence physique des plaignants. Elle se limite à vérifier que la loi a bien été appliquée par le juge de première instance, elle vérifie la légalité du verdict. C’est un peu équivalent au rôle de la Cour de cassation en France qui se limite à l’application du droit. 

La Cour d’appel ne repose pas sur l’émotion morale, ne se demande pas si l’action de la BNP est morale ou immorale, si les plaignants ont souffert, si le régime de Béchir était légal, elle doit se limiter à poser la question du lien entre le préjudice subi par les plaignants et les financements reprochés à la BNP. 

Le rôle de l’avocat de la BNP consistera donc à démontrer que le lien entre des facilités financières octroyées au Soudan et les peines encourues par les plaignants sont pour le moins tenues. Il faut une causalité directe (“proximate cause’’), les faits au Darfour sont dus à des causes multiples et dispersées, il est impossible de lier les dommages infligés aux victimes à des opérations financières de la BNP. Il pourra invoquer la jurisprudence sur d’autres affaires similaires (Kiobel, Jesner, Nestlé). En conséquence, ce qui échoue devant un jury peut l’emporter en appel.